DIREITO ADQUIRIDO

I) DO DIREITO ADQUIRIDO:

Direito Adquirido é um direito fundamental, alcançado constitucionalmente,
sendo encontrando no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, bem como na Lei de
Introdução ao Código Civil, em seu art. 6º,§ 2º.
A Constituição Federal restringe-se em descrever, in verbis:
“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.”
A LICC declara, in verbis:
“Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém que
por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo
prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
A doutrina sobre o instituto é ampla e traz influência dos mais diversos
doutrinadores.
FRANCESCO GABBA, em sua obra “A Teoria della Retroattività delle Leggi”,
Roma, 1891, escreveu:
“É direito adquirido todo direito que”:
a) seja conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do
tempo no qual o fato se viu realizado, embora a ocasião de fazê-lo valer não
se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo;
e que
b) nos termos da lei sob o império da qual se verificou o fato de onde se
origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o
adquiriu.”
REYNALDO PORCHAT, na obra Retroatividade das Leis Civis, São Paulo,
Duprat, 1909, acrescenta:
“Direitos adquiridos são conseqüências de fatos jurídicos passados, mas
conseqüências ainda não realizadas, que ainda não se tornaram de todo
efetivas. Direito adquirido é, pois, todo direito fundado sobre um fato jurídico
que já sucedeu, mas que ainda não foi feito valer.”
O pensamento da doutrina brasileira a respeito do assunto está bem
representado na lição de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, in Instituições de Direito Civil,
Rio de Janeiro, Forense, 1961, v. 1, p. 125, exposta assim:
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“Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém
por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo
pré-fixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São
os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os
já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu
exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio
de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade.”

II) A RELAÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO COM O DIREITO ADQUIRIDO:

Para compreender melhor o conceito de direito adquirido, necessário se faz a
análise do conceito do direito subjetivo, que é a possibilidade de ser exercido, de maneira
garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio. Em outras
palavras, é um direito garantido por normas jurídicas e exercitável segundo a vontade do
titular. Se o direito subjetivo não for exercido, sobrevindo uma lei nova, tal direito transmudase
em direito adquirido, porque era um direito exercitável e exigível à vontade do seu titular e
que já tinha incorporado ao seu patrimônio, para ser exercido quando conviesse.1
Todavia, se o direito não configurava direito subjetivo antes da lei nova,
mas sim mera expectativa de direito, não se transforma em direito adquirido sob o
regime da lei nova, pois esta não se aplica a situação objetiva constituída sob a vigência
da lei anterior.

III) A EXPECTATIVA DE DIREITO E O DIREITO ADQUIRIDO:

Necessário também a conceituação do que seja expectativa de direito, para
caracterizar de uma maneira mais clara o que é direito adquirido.
Pois bem, a expectativa de direito configura-se por uma seqüência de
elementos constitutivos, cuja aquisição faz-se gradativamente, portanto, não se trata de um
fato jurídico que provoca instantaneamente a aquisição de um direito. O direito está em
formação e constitui-se quando o último elemento advém. Há, por conseguinte, expectativa de
direito quando ainda não se perfizerem os requisitos adequados ao seu advento sendo possível
sua futura aquisição.
Se houve fatos adequados para sua aquisição, que contudo ainda depende de
outros que não ocorreram, caracteriza-se uma situação jurídica preliminar, logo, o interessado
tem expectativa em alcançar o direito em formação, expectativa de direito que poderá ser
frustrada ou não. Por exemplo, no caso do direito ao benefício de aposentadoria, somente
quem possuir simultaneamente todos os requisitos necessários, terá direito a aposentar-se.
Faltando um destes requisitos, o titular gozará apenas de mera expectativa de direito. Sobre a
definição de expectativa de direito aqui aventada, leciona o afamado mestre Orlando Gomes:
1 O fato do titular não ter exercido o direito que lhe pertence quando da entrada de uma lei nova, não configura motivo para que esta venha
prejudicar o que de direito já é seu. Quem tem o direito não é obrigado a exercitá-lo, só o faz quando quiser. A aquisição do direito não
pressupõe seu exercício. A possibilidade do exercício do direito subjetivo foi adquirida na superveniência da lei velha, tornando-se direito
adquirido quando a lei nova vier alterar as bases normativas sob as quais foi constituído.
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“A legítima expectativa não constitui direito. A conservação, que é
automática, somente se dá quando se completam os elementos necessários ao
nascimento da situação jurídica definitiva.”2
Dessa maneira, quem tem expectativa de direito não é titular do direito em
formação, diferentemente do sujeito que já possui o direito adquirido Este último instituto traz
a segurança jurídica e a tranqüilidade nas relações humanas formadas no Direito. Sem ele,
desapareceria o respeito pela ordem já constituída.
Para ilustrar o entendimento, convém transcrever a lição de Maria Helena
Diniz, que assim cita outros autores caracterizando o direito adquirido em face de lei nova:
“Nesse mesmo sentido, Agostinho Alvim define direito adquirido como
“conseqüência de um ato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em
que esse fato foi realizado, embora ocasião de o fazer valer não se tivesse
apresentado antes da existência de uma lei nova sobre o mesmo, e que, nos
termos da lei sob o império da qual se deu o fato de que se originou, tenha
entrado imediatamente para o patrimônio de quem o adquiriu”. Manuel A.
Domingues de Andrade esclarece-nos que o patrimônio vem a ser o conjunto
das relações jurídicas (direitos e obrigações), efetivamente constituídas, como
valor econômico, da atividade de uma pessoa física ou jurídica de direito
privado ou de direito público. Portanto, o que não pode ser atingido pelo
império da lei nova é apenas o direito adquirido e jamais o direito “in fieri”
ou em potência, a “spes juris” ou simples expectativa de direito, visto que
“não se pode admitir direito adquirido a adquirir direito. Realmente,
expectativa de direito é mera possibilidade ou esperança de adquirir um
direito por estar na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo
específico. O direito adquirido já se integrou ao patrimônio, enquanto a
expectativa de direito dependerá de acontecimento futuro para poder
constituir um direito.
A lei nova não poderá retroagir no que atina ao direito em si, mas poderá ser
aplicada no que for concernente ao uso ou exercício desse direito, mesmo às
situações já existentes antes de sua publicação.”

IV) O DIREITO ADQUIRIDO NA PREVIDÊNCIA SOCIAL:

Merece destaque a lição de CRETELLA JÚNIOR, in Enciclopédia Saraiva,
verbete, p. 134:
“Quando, durante a vigência de determinada lei, alguém adquire um direito,
este se incorpora ao patrimônio do titular mesmo que este não o exercite, de
tal modo que o advento de lei nova não atinge o status conquistado, embora
não exercido ou utilizado, como, p. ex., o agente público que, após trinta anos
de serviço, adquire direito à aposentadoria, conforme a lei então vigente, e
não atingido pela lei nova que fixe em trinta e cinco anos o requisito para a
aposentadoria. O não - exercício do direito, nesse caso, não implica a perda
do direito, adquirido na vigência da lei anterior. Ao completar, na vigência da
lei antiga, trinta anos de serviço público, o titular adquiriu o direito subjetivo
público de requerer a aposentadoria, em qualquer época, independentemente
2 In “ ”. 8ª ed. São Paulo: Dialética, 2000. Págs. 549/550.
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de alteração introduzida pela lei nova, que não mais o atinge. Qualquer
ameaça ou medida concreta de cercear tal direito encontraria a barreira
constitucional do direito adquirido. O direito adquirido, em virtude da relação
de função pública, denomina-se direito subjetivo público e é oponível ao
Estado pro labore facto. Incorporado ao patrimônio do funcionário, pode ser
exigido a qualquer época, a não ser que o texto expresso de lei lhe fixe o
período de exercício. Do contrário, adquirido sob o império de uma lei, em
razão do vinculum iuris, que liga ao Estado, é intocável, não obstante
alteração introduzida por lei, posterior, podendo ser oponível ao Estado que,
se o negar, fere direito subjetivo público, líquido e certo de seu titular, como,
p. ex., pelo decurso do tempo, fixado em lei, o funcionário adquire direito (à
aposentadoria, às férias, à licença-prêmio, ao estipêndio, aos adicionais) pro
labore facto, ingressando-se em statur intocável, imume a qualquer fato ou lei
que tente vulnera-lo, o que implicaria ofensa ao direito adquirido, com
implicações patrimoniais e/ou morais.”
V) POSICIONAMENTOS DO STF QUANTO AO DIREITO ADQUIRIDO:
O STF há muito tem se manifestado acerca desse tema. Uma de suas primeiras
decisões encontra-se na Súmula 359, que traz como elemento fundamental para a
solidificação do direito a manifestação expressa da vontade do servidor, consubstanciada no
requerimento de aposentadoria. Dispõe a Súmula 359,em sua redação primitiva, com base em
jurisprudência formada por acórdão de 1963, in verbis:
“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se
pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou servidor civil, reuniu os
requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a
inatividade for voluntária.”
Contudo, a citada Súmula sofreu reformulação, sendo que hoje o requisito
da manifestação da vontade ou o requerimento tornou-se irrelevante.
No Recurso de Mandado de Segurança 11.395, DJ 18/03/1965, Relator o
Ministro LUIZ GALLOTTI, assim se decidiu:
“Se, na vigência da lei anterior, o funcionário havia preenchido todos os
requisitos para a aposentadoria, não perde os direitos adquiridos pelo fato de
não haver solicitado a concessão.”
Continua o Colendo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE nº 82881,
DJ 05/05/1976, Rel.: Min. ELOY DA ROCHA, na Ementa, firmando o seguinte
entendimento:
“I.- Servidor público estadual.- caracterização de tempo de serviço público;
direito adquirido.- estabelecido, na lei, que determinado serviço se considera
como tempo de serviço público, para os efeitos nela previstos, do fato
inteiramente realizado nasce o direito, que se incorpora imediatamente no
patrimônio do servidor, a essa qualificação jurídica do tempo de serviço
consubstanciado direito adquirido, que a lei posterior não pode desrespeitar.”
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No Recurso Extraordinário 262.082-RS, DJ 10/04/2001, Relator o Ministro
SEPÚLVEDA PERTENCE cita o voto-condutor do Ministro LUIZ GALLOTTI no leading
case da revisão da Súmula 359, que diz in verbis:
“No citado RMS 9.813, o Ministro Gonçalves de Oliveira (Relator) entendera
que, se o impetrante requeresse a aposentadoria na vigência da lei anterior,
teria direito adquirido; mas, quando requereu, essa lei já não vigorava e,
assim, tinha apenas expectativa de direito.
Aí, é que, data venia, divirjo. Um direito adquirido já adquirido não se pode
transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar
trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei cuja
vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que
antecede à sua aquisição; não pode ser posterior a esta.
Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício.
Não devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o
sejam, porque, assim, quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria
se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas já então com os
requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o
fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave ônus
para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o tesouro tenha que
pagar, em cada caso, a dois; ao novo servidor em atividade e ao inativo.”
No Recurso Extraordinário nº 258.570-RS, julgado em 05/03/2002, o Ministro
MOREIRA ALVES acorda:
“EMENTA: Aposentadoria previdenciária. Direito adquirido- Súmula 359.
- Esta Primeira Turma (assim, nos RREE 243.415, 266.927, 231.167 e
258.298) firmou o entendimento que assim é resumido na ementa do acórdão
do primeiro desses recursos:
“Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme à lei
regente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só
requerida após a lei menos favorável (súmula 359, revista): aplicabilidade a
fortiori à aposentadoria previdenciária.”
Da mesma maneira entende o Ministro CARLOS VELLOSO, no AGRG. RE
nº 270.476-RS, DJ 11/06/2002.
“EMENTA:-CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA.
PROVENTOS: DIREITO ADQUIRIDO.
I.- Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma da lei vigente
ao tempo da reunião dos requisitos de inatividade, mesmo se requerida após a
lei menos favorável. Súmula 359-STF: desnecessidade do requerimento.
Aplicabilidade da aposentadoria previdenciária. Precedentes do STF.
II.- Agravo não provido.”
No mesmo Agravo, o Ministro CARLOS VELLOSO ratificou sua decisão
nos seguintes termos:
Esse Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 266.927,
Rel.: Min. ILMAR GALVÃO (DJ 10/11/00), firmou o entendimento de que:
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“PREVIDENCIÁRIO. PROVENTOS DA APOSENTADORIA CALCULADOS
COM BASE NA LEGISLAÇÃO VIGENTE AO TEMPO DA REUNIÃO DOS
REQUISITOS QUE, TODAVIA FORAM CUMPRIDOS SOB O REGIME DA
LEI ANTERIOR, EM QUE O BENEFÍCIO TINHA POR BASE VINTE
SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO EM VEZ DE DEZ. ALEGA OFENSA AO
DIREITO ADQUIRIDO.
Hipótese a que também se revela aplicável- e até com maior razão, em face de
decorrer o direito de contribuições pagas ao longo de toda a vida laboral- a
Súmula 359 segunda a qual os proventos da inatividade se regulam pela lei
vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do
benefício, não servindo de óbice à pretensão do segurado, obviamente, a
circunstância de haver permanecido em atividade por mais alguns anos, nem o
fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apuração dos salários de
contribuição, se nada impede compreenda ele os vinte salários previstos na lei
anterior.
Recurso conhecido e provido.”
O tema direito adquirido foi esmiuçado de uma forma clara objetivando um
entendimento pacífico e denso. Só como uma maneira de complementar o conceito dessa
matéria, podemos transcrever o pensamento do MM. Juízo a quo da 1ª Vara Previdenciária de
Porto Alegre/RS, Dr. José Paulo Baltazar Junior, lembrado no relatório do RE acima:
“ A isto se chama direito adquirido, uma situação de imutabilidade que
garante o titular contra posterior modificação legislativa. Para que se dê a
situação por nós conhecida como direito adquirido é necessário que o direito
não tenha sido exercido. Se o direito foi gozado por seu titular, há uma relação
jurídica consumada, que não gera questionamento.
Agora, para a incidência da norma é necessário que o fato que dá suporte à
incidência da norma tenha se completado, esteja presente em todos os seus
elementos.
Em matéria previdenciária, o fenômeno ocorre quando o segurado atende a
todos os requisitos necessários para a obtenção de um determinado benefício,
sejam elas carência, tempo de serviço, idade mínima, etc.(..)”